[裁判要旨]被告人帮助他人行贿后，行贿款被退回，被告人将该款占有，其行为不宜定诈骗罪。

    [案号]一审：（2008）西刑少初字第110号

     二审：（2009）驻刑一终字第031号

    [案情]

    2006年9月至10月份，被告人范钫威以认识领导能帮助董会然在确山成立出租公司和为董的儿子调动工作为由，接受董现金50000元，骗董已将该款送给市政府工作人员，将该款占为己有。2006年9月份，被告人范钫威为了帮助董会然在确山县组建出租车公司，分别向确山县县长栗某之妻和确山县运管所所长陈某送去人民币10万元和3万元。栗某得知此事后，案排工作人员将10万元退给范钫威。被告人范钫威隐瞒退款事实，将该10万元占为己有。公诉机关认为，被告人范钫威和行为构成诈骗罪（数额为15万元）和行贿罪。

    [审判]

    本案对于被告人范钫威犯行贿罪没有异议，关键在于被告人的行为是否构成诈骗罪。

    西平县人民法院审理后认为，被告人范钫威以非法占有为目的，虚构给黄某送钱的事实，诈骗他人50000元钱财占为己有，其行为已构成诈骗罪。被告人范钫威为谋取不正当利益，给予国家工作人员钱财的事实清楚，证据确实充分，其行为已构成行贿罪（数额13万元）。被告人范钫威占有栗某退回的10万元贿款，不符合诈骗罪的构成要件。将该10万元认定诈骗数额证据不足。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十九条第一款、第六十九条第一款、第二款之规定，判决如下：被告人范钫威犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元，犯行贿罪，判处有期徒刑三年零六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金5000元。

    判决后，被告人范钫威不服，提出上诉。二审审理后裁定驳回上诉，维持原判。本案判决现已发生法律效力。

    [评析]

    本案对被告人范钫威顾全构成行贿罪不存在异议，对被告人范钫威骗取50000元，构成诈骗罪，也不存在异议。关键是被告人范钫威，将栗某退回的10万元占为己有是否构成诈骗罪存在分歧。对于该行为的性质，有如下意见。

    第一种意见认为，被告人范钫威将栗某退回的10万元占为己有，某行为构成诈骗罪。理由是该款被退回后，当董某向其询问时，其隐瞒了10万元行贿款被退回的事实，将该款占为己有。因此，被告人将10万元款送给栗某的行为构成行贿罪，在该款被退回后，故意向董某隐瞒被退的事实，而占有该款，又构成诈骗罪。

    第二种意见认为，被告人范钫威向栗某送10万元构成行贿罪。但该款被退回后，其将该款占为己有的行为构不成诈骗罪。

    笔者同意第二种意见。

    理由如下：

    被告人范钫威占有该10万元的行为，不符合诈骗罪的构成要件。诈骗罪的客观方面表现为，使用骗术即虚构事实或者隐瞒真象的方法，使财物的所有人、管理人信以为真，“自愿地”交出财物的行为，而本案中，董某了在确山县成立出租车公司，将钱交给被告人范钫威，让其给有关领导送礼，而被告人范钫威也确实将该款用于行贿打通关系。被告人范钫威占有该款前，没有采用欺骗的方法，并且收到董某给的10万元钱也确实用于行贿了。只是在该款被退回后占有了该款。采用欺骗的方法骗取他们的财物，是诈骗罪的本质特征，在被告人范钫威占有该款前，没有采用欺骗的方法。不符合诈骗罪的客观要件，故其占有10万元的行为构不成诈骗罪。

    被告人范钫威占有该款的行为是否构成其他犯罪。从学理上，被告人范钫威胁行贿款被退回后，应当告诉出资人董某，并将该款退还给董某。假如董某出资委托让被告人购买房屋等合法的民事行为，如果能构成，那么被告人就应当退还给董某。如被告人占有该款，拒不退还给董某，被告人就构成一般民事侵权行为，侵害了董某的财产权。董某可以通过正当的法律途径追偿。而本案董某给被告人范钫威的10万元现金是用于违法活动。按照有关规定栗某将该10万元款直接交给纪检监察部门就行了。但他都退给被告人，被告人见财起意，非法占有。根据去市委了解释。该属于赃款，依有关法律规定，应予以没收，上缴国库。故被告人占有该款的行为是事后，将该款占为己有。也构不成其它犯罪。

    综上，一、二审法院没有认定被告人占有退还10万元行贿款的行为是为诈骗罪是正确的。