[案情]

    2009年2月11日中午12时许，被告人朱某窜至西平县商贸路金霸王电动车专卖店，以非法占有为目的,以试车为由（未交钱），趁店内工作人员不注意将该店的大阳100－1型电动车骑走，当行至西平县城南铁路涵洞附近被抓获。经西平县价格认证中心评估，被盗电动车价值3100元。

    [分歧]

    对于被告人朱的上述行为，第一种意见认为构成诈骗罪；第二种观点认为构成盗窃罪。

    [评析]

    笔者同意第二种意见。

    盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的，采取虚构的事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。所谓秘密盗取是指行为人主观上自认为采取不会被财物所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取其财物。诈骗罪客观方面表现为使用骗术，即虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物所有人、管理人信以为真，“自愿地”交出财物的行为。诈骗罪在客观上表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为——对方产生或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。盗窃罪是违反被害人的意志取得财产。诈骗罪与盗窃罪的根本区别在于是否采取欺骗的方法和是否基于认识错误自愿交付（处分）给犯罪嫌疑人财产。本案中被告人朱某虽然采取了欺骗方法，谎称试年，店内工作人员虽然同意，但并没有主观上将电动车让被告人处分。不符合诈骗罪构成要件中被害人基于认识错误自愿交付财物的本质特征，故不构成诈骗罪。被告人朱某谎称试车趁店内工作人员不注意将电动车骑走，符合盗窃罪秘密窃取和违反被害人的意志取得财产的本质特征。故认定被告人朱某的行为构成盗窃罪是正确的。