一、对先刑后民司法处理方式的认识
（一）先刑后民的概念及其形成基础
所谓“先刑后民”，是指法院受理的民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑时，由法院视该民商事纠纷案件与刑事犯罪嫌疑案件是否因不同法律事实产生，而决定将民商事纠纷案件全案移送或者部分移送侦查机关。部分移送的，民商事纠纷案件一般中止审理，等待刑事判决结果作出后再恢复审理。如果刑事案件已经受理，则民商事案件不予受理，已受理的裁定驳回起诉。
“先刑后民”也是世界上大多数国家刑事诉讼中的一个基本原则：先解决被告人的刑事责任再解决其民事责任，是一种国际惯例。在我国，长期以来，先刑后民作为一项司法原则在司法事务界广泛适用。该原则的确立主要遵循了以下两种理念：（1）公权与私权并存时，强调公权优于私权。当犯罪行为与民事侵权并存时，立法者认为犯罪的本质是对社会主义社会关系的侵犯，即便是存在被害人的情形下，也认为犯罪是对整个社会的侵犯，而非简单的对个人的侵犯。因此，应先由国家对该犯罪行为追究，进入提起公诉阶段时，才允许私人就其民事赔偿部分提出请求，被害人首先要服从国家追究犯罪的需要。在审判实践中，如果犯罪嫌疑人在逃，即使犯罪证据确凿，受害人或其近亲属也不能提起附带民事诉讼。（2）在公平与效率的关系上，强调效率优先。在刑事诉讼过程中，立法者关注的是国家资源的大量投入，因此强调简化诉讼程序，节省人力、物力，强调及时、有效的处理案件。所以我们看到，民事诉讼要在刑事诉讼启动后才能进行，并且刑事附带民事诉讼要求与刑事案件一并审理；为了防止刑事案件的过分迟延，要求在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。
实际上，先刑后民主要是随着最高人民法院等国家机关的一系列规范性文件逐步确立起来的。1985年8月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》。该通知规定：“各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪，应按照1979年12月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》，将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉，公安机关或检察机关均应及时予以受理。”同年12月9日，最高人民法院下发了《关于审理经济纠纷案件发现违法犯罪必须严肃执法的通知》，重申了人民法院在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪时，必须追究刑事责任，不能只当作经济纠纷案件来处理，放纵犯罪分子。1987年3月11日，上述三机关再次联合发布了《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送通知》。该通知第三条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现经济犯罪时，一般应将经济犯罪与经济纠纷全案称送，依照刑事诉讼法第五十三条和第五十四条的规定办理。如果经济纠纷与经济犯罪必须分案审理的，或者是经济纠纷案件经审理后又发现有经济犯罪的，可只移送经济犯罪部分。”上述文件明显体现了“重刑轻民”的思想，也体现了“先刑后民”的思路。
1997年12月13日，最高人民法院颁布了《关于审理存单纠纷案件的若干规定》，其第三条第二款也规定：“人民法院在受理存单纠纷案件后，如发现犯罪线索，应将犯罪线索及时书面告知公安或检察机关。如案件当事人因伪造、变造、虚开存单或涉嫌诈骗，有关国家机关已立案侦查，存单纠纷案件确需待刑事案件结案后才能审理的，人民法院应当终止审理。对于追究有关当事人的刑事责任不影响对存单纠纷案件审理的，人民法院应对存单纠纷案件有关当事人是否承担民事责任以及承担民事责任的大小依法及时进行认定和处理。”该份文件是专门针对存单纠纷案件规定的，与前两个文件不同，该文件对“先刑后民”的适用作出了限定，即“确需待刑事案件结案后才能审理的”，其隐含的另一层意思是如果不需等待刑事案件处理结果也能审理的，则应当继续审理。这样就纠正了以往明显的“重刑轻民”倾向，说明有些案件可以实行刑民并行的处理方式。
1998年4月9日，最高人民法院颁布了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，该规定是在总结原有法律规范基础上，对刑民交叉问题作出的迄今为止最为全面的规定，并正式提出了经济纠纷与经济犯罪可以分开审理的基本原则。其第一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”这两条规定正确区分了民事与刑事两个不同的法律关系，解决了长期以来人们普遍认为当出现经济纠纷与经济犯罪交叉时，应当一概将经济纠纷予以移送的问题。该规定第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”第十二条规定：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审理。经过审理，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”此两条规定明确体现了“先刑后民”的处理方式，但同时也赋予了法院主动审查权，以根据案件具体情况进行处理。
（二）对先刑后民的重新审视
司法实践中，一些司法机关根据上述规范性文件归纳出所谓“先刑后民”原则，并将之视为一项司法原则适用于各个司法领域，由此产生了很多问题，许多学者、法官对此都持反对态度。如陈兴良教授指出，先刑后民作为一项司法原则，存在如下弊病：一是先刑后民体现了公权优先的价值观念，与现代法治理念不符。在司法实践中，出现刑事、民事竞合，是刑事优先还是民事优先，当事人应当享有程序上的选择权，这是私权。在司法实践中，当出现刑、民竞合时，应坚持私权优先的原则，刑事优先的原则剥夺了当事人的选择权。“先刑后民”原则体现了公权张扬、私权压抑，不符合现代司法理念。二是刑民难以区分的情况下，“先刑后民”不具有可行性。因为当刑民混同，难以分清责任时，一味强调“先刑后民”没有依据。同时在刑民难以区分的情况下，“先刑后民”存在以下弊端：为地方保护主义大开方便之门；为司法机关干预经济纠纷提供了理由；为某些人恶意利用国家司法资源提供了理论根据，用以实现个人不正当利益。
笔者认为，就先刑后民的形成理念而言，无论是公权优先，还是效率优先，说到底都是国家本位的体现，从而与现代法治国家“公权与私权并重”、“效率与公正兼顾”的基本原则相悖，因此，有进一步反思之必要。我们说，公权所保护的社会利益并非总是与被害人的利益相一致，对社会利益的过分关注完全可能导致对被害人利益的淡漠。司法实践已经清楚的表明，过分适用“先刑后民”反而严重影响了被害人正当利益的救济。此外，现行法律规范内并没有关于“先刑后民”的明确规定，而在相关司法解释中，“先刑后民”也只是协调刑民交叉案件的方法之一，并未被赋予一般原则的地位。在刑民交叉情况下，还有“刑民并行”和“先民后刑”的处理方式，三者平行列于同一位阶。因此，“先刑后民”不宜作为一项司法原则加以强调，而应作为刑民交叉案件的一种司法处理方式。
二、刑民交叉案件当前存在的主要问题及其完善
在我国，基于公权优先理念的指导，先刑后民往往不可避免的存在如下致命缺陷，即在刑事追究迟迟不能发动、公权无法行使时，私权也无法请求救济。例如在犯罪嫌疑人潜逃、长期不能归案时，此时即使有充分的证据证明其有犯罪事实，但基于刑事追究无法启动，民事诉讼也无从提起。还有一种情况就是先刑后民被滥用，本来属于刑民并行的案件，民事案件的审理与刑事案件的审理并不冲突，但由于存在一定程度的牵连而被司法机关以先刑后民原则而中止审理，结果往往是案件被无期限的搁置下去，当事人的合法权益得不到应有的救济。笔者认为，司法实践中刑民交叉案件大致分为以下两种情况：一是同一公民、法人或其他经济组织因同一法律事实而涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，可以称为刑事竞合；二是同一公民、法人或其他经济组织因不同法律事实或法律关系而涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，可以称为刑民牵连。分别分析如下：
（一）同一公民、法人或其他经济组织因同一法律事实而涉及民商事纠纷和刑事犯罪嫌疑的案件处理。此类案件笔者认为又分为两种情况。
1、第一种情况，即民商事纠纷中的一方当事人本身就是刑事犯罪的嫌疑人，而所谓的“纠纷”，实质上就是犯罪，为节约司法资源，更有效地维护当事人利益，避免民、刑判决发生冲突，采取“先刑后民”的处理方式，将案件移送公安、检察机关处理，是妥当的做法。例如个人实施的诈骗行为，被害人先以涉嫌民事欺诈起诉的，民事审判部门发现其实质上是诈骗犯罪而非单纯的民事欺诈时，可以驳回起诉，将案件移送公安机关。因为此时如果继续审理，有可能导致民事判决与随后的刑事判决相冲突，造成民事判决确认合同有效成立，刑事判决却认定构成合同诈骗的尴尬情形。因此，在民商事纠纷与刑事犯罪属于“同一事实”的情况下，适用“先刑后民”是可行的。从被害人一方来说，他们也愿意这样做，因为案件作为刑事案件处理，由司法机关的公权力介入，对被告采取强制措施，更能迅速查清事实，追究被告的责任，所遭受的经济损失也可由公安、检察机关予以追缴，这样比民事诉讼的漫长过程要简便的多，更能有效维护当事人的权益。需要注意的一个问题是，在采取“先刑后民”对案件进行具体处理时，不能一概采以驳回起诉的方法。因为由民事审判部门来判断“刑事犯罪嫌疑”，并作出驳回起诉的裁定，也可能造成“以刑阻民”的情况。因为首先经济纠纷案件只是有经济犯罪嫌疑，而某一案件是经济犯罪还是普通经济纠纷案件最终取决于刑事部分的处理结果（或不予立案，或不起诉，或撤销案件、或判决有罪等），故民事部分应等待刑事部分的处理结果，不宜简单地予以裁驳；其次，我们认为刑事部分的处理结果不能绝对地排斥民事救济手段，在刑事救济手段不充分时民事救济手段是必要的（因为刑事上追缴赃款之被追缴主体与民事责任主体有时是不一致的），只不过二者应有先后之别。按照我国民诉法第136条第（5）项之规定，对此类案件裁定中止审理更为合理。
2、第二种情况，是指除了涉嫌犯罪的被告以外另有其他应当承担民事责任的被告的情形。目前在司法实践中，有相当一部分民事纠纷案件因为被告方涉嫌刑事犯罪而被移交公安机关或被法院中止诉讼，虽然说在刑事诉讼程序启动后，被害人可以通过刑事附带民事诉讼或在刑事诉讼终结后另行提起民事诉讼的方式救济权利，但在被告潜逃、长期不能归案的情况下，则无法追究被告人的刑事责任，按照先刑事后民事的原则，被害人的民事权利也无从实现，只能等待被告人归案后再行考虑。如果说，在这种情况下即使允许被害人提起民事诉讼也是徒劳的话（判决后因被告潜逃而无法执行），那么除了涉嫌犯罪的被告以外另有其他应当承担民事责任的被告的案件被移送公安机关或中止诉讼则有违司法解释的本意。
这类案件又分两种情形，一种是其他被告承担连带责任的情形。例如，甲由某银行贷款10万元，担保人为乙，担保责任为连带保证责任，贷款到期后甲未还款，该银行向法院起诉甲、乙，要求二被告还款。审理过程中，乙向法院提出甲涉嫌贷款诈骗，公安机关已经立案，故本案应移送公安机关处理。经查，公安机关已对甲以涉嫌贷款诈骗为由立案，但甲现批捕在逃。后法院以本案涉嫌经济诈骗为由将案件移送公安机关。这样出现了这样的问题，由于甲批捕在逃，作为担保人的乙虽然应承担连带责任，但银行无法从乙身上得到赔偿。笔者认为，甲的在逃不应影响银行向乙主张权利，因为即使甲归案被定罪判刑后，银行再提起民事诉讼时，乙仍应当承担连带责任。因此，在甲在逃的情形下，为了切实保护债权人银行的合法利益，法院不应当将案件移送公安机关，仍应继续审理，作出乙承担还款责任的民事判决。另一种是其他被告承担补充责任的情形。例如，旅客甲在酒店住宿，晚上被闯入该酒店的乙砍成重伤，后乙潜逃。甲的亲属作为原告向法院起诉乙和酒店要求赔偿。酒店的抗辩理由是本案涉及刑事犯罪，应当移送公安机关处理。法院最后认定本案涉及刑事犯罪，根据先刑事后民事的原则，裁定中止诉讼，待刑事案件审理终结后再恢复审理。笔者认为，法院的此种做法是有欠妥当的。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持；因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任，安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任，安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿，赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。由此可见，作为本案直接侵权人的乙和负有安全保障义务人的酒店均应当承担民事责任，乙应当承担全部赔偿责任，而酒店只在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。在乙潜逃的情况下，为了使受害人能够及时得到相应的赔偿，法院不应拘泥于先刑事后民事的原则，我们应当考虑先刑后民原则的本意，而不是机械地加以运用，在刑事程序进行不了的情形下，为何不能先进行民事审判程序呢？法律不应成为阻碍保护公民利益的绊脚石。因此，此种情况下，法院不应中止诉讼，而应继续审理，作出酒店承担相应民事责任的判决。
（二）同一公民、法人或其他经济组织因不同法律事实或法律关系而涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的案件处理。这类案件表面上属于刑民竞合，实质上属于刑民牵连的案件。刑事、民事案件牵连是指产生后一（刑事的或民事的）法律关系的法律事实与先一法律事实（民事的或刑事的）存在一定的牵连关系，而导致公安机关、检察机关、审判机关及其系统内部根据法定职权范围行使主管时而产生的交叉关系。如甲公司与乙公司签订一份买卖合同，根据合同乙公司先将10万元货款交给甲公司的业务员丙，丙未将此款入帐，携款潜逃，甲公司发现后拒绝向乙公司交货。乙公司以合同违约为由向法院起诉，审理期间，法院发现此案牵涉犯罪。丙侵占财产的法律事实发生前，甲与乙之间已经存在一基于合同的事实法律关系，这两个法律关系并不同时产生，如果这两个实体法律关系都进入了诉讼程序，那么两个案件就形成了两个主管。由于这两个案件法律关系间具有关联并会在诉讼程序上有所体现，因而两个案件主管间形成了一种事实的牵连关系，也就是刑事、民事案件的主管牵连。
刑民竞合与刑民牵连主要有以下区别：1、二者的法律事实的差别。刑事、民事法律关系的竞合下，产生两个法律关系的法律事实是同一的，因而两个法律关系同时产生，而刑事、民事法律关系牵连中，产生两个法律关系的法律事实是不同的，而且存在先后的顺序，因而两个法律关系是先后产生的。2、同一法律事实对于二者的作用是不同的。对于刑事、民事法律关系竞合而言，其作用是形成性的，即正是这一法律事实的存在，才使两个法律关系的存在成为现实；对于刑事、民事法律关系牵连而言，其作用是结合性的，即这一法律事实的出同将先后两个不同一法律关系结合在一起。
对于刑民竞合案件来说，一般适用的是先刑后民的处理方式，而对于刑民牵连案件来说，由于待处理的两个法律关系是相互独立的，且这种情形下国家利益与民事主体利益不存在有条件的比较，故不能适用先刑后民的处理方式，而应采取刑民并行的处理方式。之所以如此，除上述理由外，更出于维护正常的交易秩序，保护无过错民事当事人的权益。
在实践中，一些法院在受理案件时因为案件事实牵连犯罪而一概采取“先刑后民”来加以处理，这显然是不妥的。我们再来分析一下前边所举的例子，甲公司的业务员丙将乙公司的货款10万元侵吞后潜逃，乙公司向法院起诉后，甲公司抗辩称：本案涉及刑事犯罪，应当中止诉讼，待丙被抓获归案、刑事案件处理以后再恢复本案的审理。如果法院采信了抗辩理由，则是错误的，混淆了刑民竞合与刑民牵连的关系。甲公司如此抗辩，就是因为丙潜逃在外，如果按照先刑事后民事原则处理，只要丙不归案，刑事程序就一直处于停顿状态，民事程序也处于中止状态，甲公司就不必承担民事责任，达到了其恶意规避债务的目的。本案中，乙公司起诉甲公司是基于双方的买卖合同关系，我供给你货，你就应付款，丙是甲公司的业务员，行使的是职务行为，其收到10万元的货款就等于甲公司收到10万元货款，甲公司就应履行供货的义务。至于丙携款潜逃的行为属于职务侵占的行为，甲公司属于被害单位，与乙公司无关，丙的刑事犯罪的处理不会影响本案民事案件的处理，因此不应以丙涉嫌犯罪而中止本案诉讼。
综上所述，法院在审理涉及刑事犯罪的民事案件时，一定要认真区别开刑民竞合与刑与牵连的关系，同时对犯罪嫌疑人潜逃而有其他应当承担民事责任的民事被告时，要从最大限度的保护当事人的合法权益出发，慎重处理，一般不应中止诉讼，应当继续审理，并做出公正的判决。
