【要点提示】

    本案被告人王海朋既是居委会治安主任、文书，又是居民组包组干部、主持居民组全面工作的负责人，其负责居民组工作期间将所在居民组卖地款、租赁土地的租金共计10余万元挪用于自己和他人合伙开办的企业中进行营利活动。根据《刑法》第272条第1款的规定，应认定其行为为挪用资金罪。

    【案例】

    一审：河南省平舆县人民法院（2009）平刑初字第105号（2009年7月20日）

    【案情】

    公诉机关平舆县人民检察院。

    被告人王海朋，男。

    被告人王海朋原为平舆县古槐镇城北居委会委员、计生专干，2007年11月份作为包队干部开始主持该居委会罗庄居民组的全面工作，2008年12月始任该居委会治安主任、文书。其在主持罗庄居民组工作期间，从古槐街道办事处农业服务中心陈红处领取罗庄卖地款、收取唐小香买地款、收取平舆县市政工程处租地款共三笔款项，被告人王海朋除将此三笔款中的50000多元用于罗庄居民组公共事务开支和剩余60092.11元外，其余款项100609.78元全部被被告人王海朋挪用于和他人合办的平舆县广平制衣厂中进行营利活动。被告人王海朋案发后已将所挪用的资金全部退缴到检察机关。

    【审判】

    平舆法院经审理认为，被告人王海朋虽然任平舆县古槐镇城北居委会治安主任、文书职务，但其又是罗庄居民组包队干部，且同时负责罗庄居民组的全面工作，被告人王海朋掌管罗庄居民组卖地款和租地款是基于负责罗庄居民组全面工作的身份，而非基于居委会治安主任和文书的职务；罗庄居民组卖地、租地系该组与购地方、租地方的直接行为，没有政府的介入，并非政府征收、征用土地行为，因而被告人王海朋的行为并非协助人民政府从事行政管理工作的公务行为；罗庄居民组卖地、租地所得款项并非国有财产，而是罗庄居民组的集体财产。故被告人王海朋在负责平舆县古槐街道办事处城北居委会罗庄居民组工作期间，利用经手管理该组资金的便利，将所管现金中的100609.78元挪用到自己与他人合伙开办的企业中进行营利活动的行为符合挪用资金罪的构成要件，其行为构成了挪用资金罪。公诉机关指控的事实成立，本院予以支持；但指控罪名不当，应当予以纠正。辩护人关于本案定性的辩护意见成立，本院予以采纳。辩护人庭审中提供的被告人王海朋为罗庄居民组公共事务开支《收条》一张因支出时间不明，不予采纳；其提供票号为№3376901的卫生费支出票据一张，因支出时间在案发被告人王海朋退赃之后，不应从其挪用资金数额中扣除。被告人王海朋认罪态度较好，案发后已将所挪用的全部资金退到检察机关。结合本案犯罪事实、情节、社会危害性及被告人王海朋的认罪态度、悔罪表现，同时考虑其退赃情节，可以对被告人王海朋适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：

    被告人王海朋犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。

    【评析】

    本案在定罪上存在争议：公诉机关认为，被告人王海朋的行为构成挪用公款罪。辩护人认为，被告人王海朋的行为构成了挪用资金罪。

    本案判决采纳了辩护人关于本案定罪方面的意见。理由如下：

    挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过3个月未还的行为。其客体是复杂客体，即既侵犯国家工作人员的职务廉洁性，也侵犯公共财产的占有使用收益权。其犯罪对象是公款。根据《刑法》第384条第2款的规定，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。依此规定，挪用公款罪的犯罪对象并不限于公款，还包括特定物，但除上述特定物外的一般物，不属于挪用公款罪的犯罪对象。公款数额较大超过三个月未还的行为。其主体是特殊主体，即只能由国家工作人员构成。根据最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员的非国家工作人员挪用国有资金的行为如何定罪问题的批复》的规定，受委托管理、经营国有财产的非国家工作人员如果利用职务上的便利，挪用本单位公款归个人使用数额较大的，可以构成挪用资金罪，而不构成挪用公款罪。根据前述立法解释和全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释的规定，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事公务时，利用职务上的便利挪用公款，构成挪用公款罪。

    挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。

    挪用公款罪与挪用资金罪在主客观方面都有相同之处。主观方面的罪过形式都是故意，并且都是使用单位资金为目的。客观方面都表现为行为人利用职务上的便利，挪用单位自己的行为，行为的表现形式也是一样的。二者的区别主要表现在：其一，犯罪客体与对象不同。本罪的客体是复杂客体，即既侵犯公共财产的所有权，也侵犯国家工作人员的职务廉洁性，犯罪对象是公款；而挪用资金罪的客体是简单客体，即只侵犯单位资金的所有权，犯罪对象是非国有单位的资金。其二，犯罪主体不同。本罪的主体是国家工作人员，而挪用资金罪的主体则是非国有公司、企业的人员。

    本案中，被告人王海朋挪用资金用于自己和他人合伙经营的企业进行营利活动的事实很清楚，关键就看被告人王海朋的行为性质。

    谈及其行为性质，就要辨别被告人王海朋是否是在协助人民政府从事公务，即其是否具备国家工作人员的的主体身份，还有就是本案被告人王海朋所挪用的资金的性质。

    本案中被告人王海朋具备这样的身份：平舆县古槐镇城北居委会治安主任、文书职务，同时又是罗庄一组包队干部，且负责罗庄一组的全面工作，公诉机关指控时认定王海朋的身份是平舆县古槐镇城北居委会治安主任、文书职务，而忽略了其为罗庄一组包队干部、主持罗庄一组全面工作这样的一个身份。那么再看被告人王海朋所掌控钱款的前提是基于其为城北居委会治安主任和文书的身份还是罗庄一组临时组长（包队干部）主持罗庄一组全面工作的身份。我们认为其是基于罗庄一组包队干部和临时组长这一身份，理由是；从现有证据看，王海朋是基于其为包队干部且主持罗庄居民组的身份才从古槐街道办事处陈红手里领取了卖地款，且和王海朋同去领款的人系罗庄居民组的代表，而非居委会其他成员或其他居民组的居民。也正基于此种身份，其才有了管理平舆县市政工程处租地租金和居民唐小香买地款的权利或叫资格。且从本案现有证据看，居委会和居民组的帐是分开的，涉案的三笔款项均被列于居民组的收入和开支之内，居委会并没有收入。因此，应当认定被告人王海朋掌管和挪用款项的前提是基于其为居民组临时组长、包队干部、主持罗庄居民组全面工作这一身份，而非基于其为居委会治安主任、文书的职务这一前提。即其在掌管和挪用资金时并非基于居民委员会的成员这一职务。即不能以国家工作人员论。

    其次，我们再看被告人王海朋行为的性质，即其行为是否属于“协助人民政府从事公务的行为”，这就要看平舆县药品监督管理局、唐小香及平舆县市政工程处购买和租赁土地的行为的性质，从公诉机关提供的购地协议、租地协议等证据看，协议的双方当事人是罗庄居民组和购地方、租地方，这两方直接签订协议并付款，中间没有任何亦即政府介入，依据有关土地管理方面的规定，国家对国有土地实行统一领导和管理，国家征用、征购土地，应由土地管理部门进行征用、征购，本案则没有土管部门的介入，显然其不是国家征用和征购行为，即不是一种行政性的公务行为，属于民事行为。因此，被告人王海朋的行为也非协助人民政府从事行政管理工作的公务行为。换句话说，即使被告人王海朋是基于居民委员会成员即文书的职务挪用了卖地款、租地款，其行为也并非法律所要求的协助人民政府从事公务过程中利用职务之便挪用公款的性质。

    同时，本案卖地、租地所得的钱款的性质也并非国家财产，因为其不是国家征用和征购土地中产生的土地补偿款，反过来说，即使是补偿款，也不能认定为国有财产，因为其是补偿给居民组和居民的补偿费用，本应发放给居民个人所有，在没发放以前由居民组代管的情况下，充其量就是集体财产，不符合挪用公款罪关于挪用的财产应为国有财产的构成要件。且公诉机关提供的证据证明，城北居委会和罗庄居民组的帐是分开的，罗庄的卖地款、租地款属于罗庄居民组管理和使用，从部分钱款的支出看，也的确用于罗庄居民组的公共事务性支出了。由此一点看，该款也不具有公款的性质。

    因此，我们认为，这个案件无论从主体上，还是从被告人王海朋的行为不具有协助人民政府从事公务性和其所挪用钱款的性质上，被告人王海朋的行为均不符合我国刑法关于挪用公款罪的构成要件，即被告人王海朋的行为不构成挪用公款罪。

    那么，被告人王海朋的行为性质是什么呢？我们认为，被告人王海朋的行为符合刑法第二百七十二条关于挪用资金罪的构成要件，应认定为挪用资金罪。理由是：罗庄居民组系非国有单位；被告人王海朋作为罗庄居民组的一员，利用掌管罗庄一组卖地款、租地款的便利条件，将钱款挪用于自己与他人合伙开办企业进行营利活动的行为侵犯了罗庄一组资金的所有权，被告人王海朋的身份不具有国家工作人员的特征，而是非国有公司、企业的人员，系其他单位的人员；其犯罪对象不是公款，只侵犯了单位资金的所有权，而非侵犯国家工作人员的职务廉洁性。

    综上，依据公诉机关提供的现有证据，应当说被告人王海朋的行为与刑法关于挪用资金罪的构成要件相吻合，其行为构成了挪用资金罪。应以挪用资金罪追究被告人王海朋的刑事责任。故本案依据《刑法》第二百七十二条第一款的规定，以挪用资金罪对被告人王海朋定罪处罚是正确的。