【裁判要旨】修缮城市排水设施是否需要资质，由于施工给他人造成损害如何定性？

【案例索引】

（2009）西民初字第1196号民事判决书。

【案情】

原告彭雪峰。

被告西平县建设局。

被告耿四庚。

被告陈运涛。

2008年5月2日22时，原告彭雪峰驾驶豫QZD366号二轮摩托车由东向西行驶，与被告陈运涛停放在西平县柏城镇龙泉大道中段路边的河南Q48163号四轮拖拉机相撞，造成彭雪峰受伤、摩托车损坏的交通事故。2008年5月2日至2008年6月11日，原告先后入住西平县中医院、驻马店市中心医院治疗，共花去医疗费82105.93元。被告耿四庚已支付现金5000元。2008年5月8日经西平县公安交通警察大队认定，彭雪峰应负此事故的主要责任，陈运涛应负此事故的次要责任。原告彭雪峰是河南省西平县盆尧乡盆东村一农村居民。

另查明：西平县建设局将西平县城龙泉大道中段的下水道清淤工程承包给被告耿四庚，被告耿四庚又把从下水道清理出来的淤泥按每车30元由被告陈运涛负责拉运出去。被告耿四庚没有施工资质手续，被告陈运涛驾驶证、行车证齐全。

【审判】在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。施工人陈运涛未设置明显标志和采取安全措施造成彭雪峰受伤，应承担相应的赔偿责任。本案事故的发生，受害人彭雪峰未尽安全行驶义务，存在过错，应承担相应的责任。陈运涛利用其车辆等工具，与耿四庚达成协议，由其负责清运淤泥，按照工程量结算报酬，双方已形成了承揽合同关系。西平县建设局作为工程项目的定作人，未审慎尽到对承揽人的选任义务，将工程承揽给不具有施工资质的耿四庚，没有对耿四庚的转包行为进行有效的监督，对事故的发生应承担相应的责任。耿四庚将承揽的工程又转交给他人，同样未尽到安全选任的注意义务。西平县建设局、耿四庚、陈运涛由于共同的过错，与事故的发生形成了一定的因果关系，构成了共同侵权的法律关系，应对事故部分责任承担连带赔偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，但处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决：变更西平县人民法院（2009）西民初字第1196号民事判决为：西平县建设局、耿四庚、陈运涛于本判决生效后三日内互负连带责任赔偿彭雪峰医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费共计28789.57元。

【评析】本案在审理中存在以下两种意见：

一种意见认为：本案应按道路交通事故人身损害赔偿案件处理。西平县公安局交通警察大队第089号交通事故认定书是以证实本案完全纯属道路交通事故人身损害赔偿纠纷，特别是原告严重违反《中华人民共和国交通安全法》之规定，夜间酒后开车不戴安全头盔、超速行驶，没有驾驶证，最终驾车撞在路边停放的陈运涛的四轮拖拉机上，其责任承担应以交通事故认定书为准。原告承担主要责任，陈运涛等应承担次要责任。

另一种意见认为：本案属地面施工致人损害赔偿纠纷。且符合地面施工致人损害的构成要件：一、施工地面在道旁及道路上是可能危及行人通行的地方；二、施工人没有设置明显标志，也未采取安全措施；三、原告受损害的事实存在；四、施工人具有过错；五、施工人的过错与受害人所受损害之间有因果关系。《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”《河南省市政设施管理办法》第9条规定，从事市政设施施工、养护、维修的单位必须具备相应的资质，并按照资质等级承担相应的任务。故本案中清理下水道中的淤泥应为对城市排水设施的养护和维护，应当具有相应的资质。被告西平县建设局将城市排水设施清淤工程交给不具备城市市政设施施工资质的个人，即被告耿四庚去从事市政设施施工，被告耿四庚在施工过程中，没有设置明显标志和安全防护措施，且于市政设施维修的车辆没有使用统一标志，未尽对过往车辆和行人的安全警示义务，最终导致损害的发生。二被告应当承担连带责任。被告陈运涛不具备市政工程施工资质，却承揽被告耿四庚承包的市政施工工程，且所用车辆没有使用统一标志，应与被告西平县建设局、耿四庚承担连带责任。被告陈运涛明知自己不具备市政工程设施施工资质，却承揽此工程，且所用车辆没有使用统一标志，过错明显，应当与被告西平县建设局、耿四庚共同承担连带责任。被告西平县建设局、耿四庚均辩称本案应为道路交通事故损害赔偿纠纷，应按交通事故认定书进行处理。本案中，虽然交警部门出具了事故认定，对相关事实进行了认定，但此次事故属于单方交通事故，原告受伤的直接原因是被告在公路上施工未设置明显标志，未采取保护措施。在被告未提供证据证实其已尽到法定警示义务，主观上无过错的情况下，即推定其有过错，应承担民事责任。本案符合地面施工致人损害的构成要件，应定性为地面施工致人损害。