裁判要旨：
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）施行后，违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
案情：
2012年12月14日晚，泌阳县公安局治安大队接到报案后，对位于泌阳县赊湾镇张飞岗村的冷库进行了检查，在冷库大院及冷库内，当场查获30余吨病死猪和病死羊及其肉制品。经查，该冷库系牛某所有，2010年以来，牛某在该冷库内多次收购、贮存他人屠宰或自行宰割的病死猪、羊胴体，截至案发当晚，该冷库内30余吨病死猪和病死羊等肉制品中的23.175吨已被生产成肉制品成品和半成品。经鉴定，均为不符合食品安全标准的产品，后被全部销毁。
审判
泌阳县人民法院于2013年4月23日作出（2013）泌刑初字第144号刑事判决：被告人牛某犯生产不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金一万元。宣判后，被告人牛某未上诉，泌阳县人民检察院未抗诉。
评析
本案是一起典型的在生猪屠宰、贮存环节触犯生产、销售不符合安全标准的食品罪的案件。牛某作为私营业主，未经有关机关批准设立冷储场所，收购、贮存未经批准设立的屠宰场及人员屠宰的病死猪、羊、牛等牲畜胴体，足以造成严重食源性疾病，属于生产不符合安全标准的食品罪的犯罪行为。由于本案在公安侦查阶段没有对涉案物品进行价格鉴定，全部物品已销毁，抽检样品未予保存，故法院按照有利于被告人的原则进行审理，以被告人犯生产、销售不符合安全标准的食品罪作出了判决。
随着《解释》的颁布施行，今后，对不符合商务部《生猪屠宰管理条例实施办法》规定的生猪屠宰厂（场）设立条件的单位或个人，实施宰杀、运输、冷储、检验、销售等经营行为的，同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪的，在构成情节严重的情况下按照非法经营罪处理。下面我们就简要分析下非法经营罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪的法律适用问题：
一、非法经营罪的构成及量刑标准
非法经营罪是我国1997年修订的刑法新增加的罪名，由投机倒把罪分解形成，随市场经济要求应运而生。非法经营罪的定义是指违反国家规定，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。该罪的构成主体是一般主体，包括自然人和单位。客体是国家对市场的管理。主观方面是故意。客观方面是违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。其中违反国家规定，是指违反法律、行政法规及其规定的行政措施、发布的决定和命令。近年来，针对现实生活中非法经营犯罪的复杂性和多样性，最高人民法院、最高人民检察院共同或分别作出了相应的司法解释，对非法经营的犯罪对象不断予以补充。除《刑法》第二百二十五条规定的专营、专卖物品，特殊许可商品，证券保险及资金支付结算业务，还涉及了电信业务、预防控制传染疫情中所涉物品，生产销售饲料中添加禁止使用药品的饲料等商品。此次《解释》，将违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的行为也规定为以非法经营罪定罪处罚。
根据我国《刑法》第二百二十五条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
二、生产、销售不符合安全标准的食品罪的构成及量刑标准
《最高法院、最高检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（五）》中将生产、销售不符合卫生标准的食品罪改为生产、销售不符合安全标准的食品罪。生产、销售不符合安全标准的食品罪，是指违反国家食品卫生管理法规，生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，危害人体健康的行为。本罪的主体是一般主体，包括个人和单位。即所有生产、销售不符合卫生标准的食品的单位或自然人都可以成为本罪的主体，其中既包括合法经营者，也包括非法经营者。本罪侵犯的客体是复杂客体，侵犯了国家对食品卫生的监督管理制度以及不特定多数人的身体健康权利。本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。本罪在客观方面表现为违反国家食品卫生管理法规，生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的行为。
我国《刑法》第一百四十三条规定：生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
三、非法经营罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪的法律适用
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》从2013年5月4日开始施行，该《解释》第十二条对该种行为明确规定如下：
违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
对于基于一个犯罪意图，实施一个行为，同时触犯数个不同罪名的想象竞合犯，“情节严重”是认定该种犯罪行为是否按非法经营罪量刑的关键情节。《解释》第十二条没有对“情节严重”予以界定，由于生产销售不符合安全标准的食品罪有三个量刑档次，而非法经营罪只有两个量刑档次，根据刑法重罪吸收轻罪的原则，按非法经营罪处理的案件是生产销售不符合安全标准的食品罪的前两个量刑档次，其中“情节严重”应适用“两高”《解释》中的第二条、第三条，且犯罪数额应达到非法经营罪的量刑标准。
本次《解释》将违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的行为规定为按非法经营罪量刑处理，对打击非法从事生猪屠宰、销售经营犯罪有积极意义。但在非法经营罪中，非法经营数额、数量、次数、违法所得数额等，都能够直接反映其扰乱市场秩序的严重程度。这对侦查机关也相当于提出了具体要求：侦查阶段，一定要对该类犯罪的生产、销售数额作出价格鉴定，具体认定办法可参照2001年4月9日两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对“销售金额”的计算办法执行。
古言：“王者以民为天，而民以食为天。”可见食品安全问题不但关系到人民健康，更关系到国计民生。自“三鹿奶粉事件”后，我国开始不断完善食品安全相关法律法规，例如修改《产品质量法》第四十九条，完善《刑法》生产、销售不合格产品罪等等，直到这次《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的颁布施行，这些法律法规在不断进步与完善中保障着食品安全。作为司法机关，更需要不断更新知识，准确把握该种新类型犯罪的特征，打击犯罪，维护人民群众的合法权益。
