关于民事证据保全制度，我国现行的《民事诉讼法》对此仅作了原则性的规定，而且该法仅对诉讼中证据保全作出了明确的规定，而对诉讼前的证据保全则没有加以规定。对于诉前证据保全的规定，在最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民诉证据规定》）第23条作了有限的确立。换言之，只有在法律及相关司法解释有明确规定时才可以申请诉讼前证据保全。[ 张卫平主编：《民事证据制度研究》，北京：清华大学出版社，2004年版，第465页。]应该说，该司法解释的颁布在一定程度上丰富了我国的证据保全制度。但是，该规定仅适用解决海事纠纷和知识产权的纠纷，而对其他一般的民事纠纷只能采取诉前证据保全公证，而不能适用诉前证据保全。很显然，仅有公证机关采取诉前证据保全的做法显然不能更好的保护当事人的合法权益，但人民法院对一般的民事案件若采取诉前证据保全又显得缺乏法律依据。这种立法现状造成了证据保全在司法实践中标准不一、操作混乱，这不但难以满足我国诉讼实践的客观需要，而且也破坏了民事诉讼制度的统一性。
一、证据保全的概念界定
关于证据保全的概念，目前在我国学术界，学者们也没有形成统一的认识，其中颇具有代表性的观点主要包括以下三种：第一种观点是“固定与保管说”。如有学者认为，“证据保全即证据固定与保管，是指用一定的形式将证据固定下来，加以妥善保管，以供司法人员或律师分析、认定案件事实时使用。”[ 何家弘主编：《新编证据法学》，北京：法律出版社，2000年版，第336页。]著名学者樊崇义教授对此也持有相似的观点。第二种观点是“确定说”。如学者陈一云教授认为，“证据保全是指人民法院在正式开庭以前，根据诉讼参加人的申请或者依据其职权对可能会灭失或以后难以取得的证据采取一定的保全措施加以确定的制度。”[ 陈一云主编：《证据学》，北京：中国人民大学出版社，2000年版，第243页。]第三种观点是“法条说”。该观点是根据我国的《民事诉讼法》和《民诉证据规定》的规定加以定义的。如著名学者江伟教授认为，“证据保全是指法院在起诉前或在对证据进行调查前，依据申请人、当事人的请求，或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以调查收集和固定保存的行为。”[ 江伟主编：《民事诉讼法》，北京：高等教育出版社，2004年版，第153页。
]
在以上三种观点中，第一种观点是立足于证据保全的作用，但该观点仅将证据保全界定为对证据的固定和保管，并没有揭示证据保全的预先证据调查的本质，未涉及证据保全与诉讼程序中证据调查的区别，也没体现证据保全预防诉讼的目的。第二种观点“确定说”是以我国传统的诉讼模式为背景的，体现出浓厚的职权主义色彩，法院在开庭审理以前即将证据予以确定，有先定后审之嫌疑，使得他方当事人对此证据无法发表意见。从诉讼模式、价值理念及诉讼目的上看，该观点不符合我国当今我国司法审判改革的方向，也不能确切的反映我国民事诉讼活动的现实。第三种观点“法条说”是目前我国学术界的主流观点，显然它对前两种观点的缺陷有足够的认识，并避开了二者的不足，且该观点与法条联系比较紧密，所以能为被大部分人所接受。但是，这三种观点还存在着以下共同的缺陷：第一，在我国学理上，长期以来基本上都认为证据保全是一种强制措施或行为，而对程序意义上的证据保全未给予关注和强调，特别是未强调独立程序意义上的证据保全。第二，只从我国《民事诉讼法》第74条的规定来认识证据保全，只注意到了法院是实施证据保全的主体，而没有看到公证机关也是实施证据保全的主体。第三，只从大陆法系最传统的意义上来理解证据保全的概念，而没有注意到证据保全如今不仅是为了固定和保全证据才实施证据保全，在经他方当事人同意，或者就确定事、物的现状有法律上的利益且有必要时，也同样能申请证据保全。
由于我国现行的民事诉讼立法对证据保全制度规定的不够全面和完善，所以，证据保全的概念也应随着其制度的不断完善而赋予新的内涵。笔者认为，经完善后的证据保全的概念可以界定为：“在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，或经双方协议同意或对确定的事物的现状有法律上的利益且有必要时，法院或公证机关依申请人、当事人的请求，或依职权对该证据采取相应的措施加以固定和保存的行为。”
我国民事证据保全制度的缺陷分析
目前，我国立法对民事证据保全制度的规定不仅不够完善，而且又显得比较的分散。这种立法现状的结果必然会导致该制度在司法实践中基本上处于无序和混乱的状态。因此，有必要对我国现行的民事证据保全制度所存在的一些缺陷加以认真的剖析，以期能促进民事证据保全制度立法的完善。
一、民事诉前证据保全制度的缺失
我国现行的《民事诉讼法》仅在第74条对民事证据保全制度作了原则性规定，[ “在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”]从该条的用词上分析，该法只对诉讼中的证据保全作了规定，而对诉前的证据保全则未加以明确的规定。关于诉前证据保全，我国在1999年颁布的《海事诉讼特别程序法》首次在立法上对其作出了明确的规定。该法是对我国的民事证据保全制度进行了大胆的改革和尝试，应该说在很大程度上促进了证据保全制度的完善，这无疑会给我国民事证据保全制度在立法上的完善提供了重要的借鉴意义。随后最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》和新修订的知识产权的相关立法及司法解释也都对诉前证据保全这一新的类型给予了充分的肯定。可是，我们还应当看到，这些法律及司法解释不但效力不高而且这些规定也只适用于解决某些特殊的民事纠纷，而对于其他普通的民事案件，当事人不能向人民法院申请诉前证据保全，只能向公证机关提出诉前证据保全。但是，由于法律没有赋予公证机关强制执行的权利，其在诉前对证据采取保全措施又有着一定的局限性，因此无法满足诉前证据保全的客观需要，从而也就无法对当事人的合法权益给予提供充分的保障。[ 张湘兰、郭漪：《诉前海事证据保全制度浅析》，《法学评论》2005年第1期。]纵观域外立法，特别是大陆法系国家或地区的民事诉讼立法都对诉前证据保全制度加以了明确的规定。相比较而言，作为我国诉讼基本法的《民事诉讼法》并没有对诉前证据保全作出明确的规定，这无法满足我国民事诉讼实践的客观需要和最大限度的维护当事人的合法权益。
二、民事证据保全主体方面的缺陷
根据我国《民事诉讼法》第74条的规定，人民法院只能在诉讼中依诉讼参加人的申请或依其职权采取证据保全的措施，而对诉前的证据保全无权实施。人民法院作为证据保全的唯一主体，不仅增加了法院的负担，而且也减少了当事人选择证据保全主体的范围，这对于保障当事人权利的行使及实现是极其不利的。在司法实践中，目前诉前的证据保全一般都是由当事人向公证机关提出申请，但公证机关进行证据保全法律也仅规定是其一项业务，也未对其办理证据保全的时间、条件等做出具体的规定，更没有明确规定公证机关是诉前证据保全的主体。如果人民法院不能采取诉前证据保全措施，公证机关也没有其明确职责的话，这种情况将会导致当事人想诉前申请证据保全却无路可寻的局面出现。虽然在其他单行法律及相关司法解释中确立了诉前证据保全制度，赋予了人民法院采取诉前证据保全的权利。但是，仍没有对诉前证据保全的程序作出具体的规定，造成了实践操作过程中标准不一、混乱的局面。所以，只有对采取证据保全的主体加以明确、具体的规定，区分诉前证据保全和诉中证据保全两种保全制度的主体、实施条件和程序就显得极为重要。
三、民事证据保全要件方面的缺陷
作为对证据加以固定和保存的一种程序制度，证据保全的实施必须要符合一定的要件。为了使证据保全制度设置目的和具有的功能得以实现，也是基于对相对利害关系人合法权益的维护，立法一般都要对证据保全的实施规定一些必要条件。在学理上，证据保全的要件可分为实质要件和形式要件两种。证据保全的实质要件即证据保全的适用条件，也就是说在符合何种条件下才能实施证据保全。而证据保全的形式要件则是指证据保全申请应当以何种形式提出以及应表明的事项。在域外有关的国家或地区的立法或学理上，一般认为，向法院提出证据保全的申请或者法院依据其职权采取保全措施，应当具备下列条件之一：其一，证据有灭失或者以后会导致难以使用的现实危险。如证人身患重病有随时死亡或出国的可能。如《德国民事诉讼法》第485条和《日本民事诉讼法》第234条都有与之相同的规定。其二，经过对方当事人的同意。即取得对方当事人的同意，即使证据没有灭失或以后难以使用情况的发生，也可申请证据保全。如《德国民事诉讼法》第485条对此作出了明确的规定。其三，如果申请人对确定事、物的现状具有法律上的利益且有必要时可以进行证据保全。例如，在买卖合同的关系中，买方认为卖方提供的货物存在瑕疵的话，他就对该货物的现状具有法律之利益，因为该货物随时都有发生变化的可能性。反之，若在通常情况下不会发生这种可能性的货物，如建筑物在结构上的瑕疵等，就不能使用证据保全程序。[ 沈达明编：《比较民事诉讼法初论》（上册），北京：中国法制出版社，2002年版，第327页。]如《德国民事诉讼法》第485条的规定。可见，《德国民事诉讼法》的规定包括了以上三种情形，而《日本民事诉讼法》则只规定了第一种情形。而我国的《民事诉讼法》第74条也只对第一种情形作了规定，而相关的其他法律及司法解释也没有突破该规定，对民事证据保全的要件加以扩充。此外，该法也未对申请证据保全的形式要件加以具体、明确的规定，所以说我国民事证据保全的要件是不完善的。
四、民事证据保全管辖法院不明确
由于大陆法系国家或地区的立法对诉前证据保全和诉中证据保全均作出了明确的规定，因此，这两种不同的证据保全其管辖法院也是不同的。如德国的《民事诉讼法》第486条将证据保全的法院主要分为起诉前的管辖、起诉后的管辖和起诉后有紧急情况的管辖。日本的《民事诉讼法》第235条和我国台湾地区的“民事诉讼法”第369条也都作出了相似的规定。可见，大陆法系的国家或地区对证据保全的管辖法院规定的更为具体和完善。相比较而言，我国的证据保全立法对这方面的规定却几乎没有涉及。首先，由于我国《民事诉讼法》对诉讼前证据保全没有作出明确的规定，自然也就不会有诉前管辖法院的规定。其次，对诉后的法院管辖也没有考虑到是否会有紧急情况的出现，而只规定有受诉法院管辖。此外，我国现行的其他法律及相关司法解释也没有对此作出具体的规定。由于目前我国各个法律规范之间对证据保全的管辖法院规定不统一，更没有对证据保全的管辖作出诉前和诉中的明确划分，所以造成了司法实践中管辖混乱的局面。可见，关于证据保全管辖法院的规定急需在立法上对其加以完善。
三、完善我国民事证据保全制度的基本构想
针对以上我国现行的民事证据保全制度所存在的一些缺陷，笔者认为可以从以下几个方面的构想对其进行完善：
一、修法时增设民事诉前证据保全制度
我国现行的《民事诉讼法》只规定了诉讼中的证据保全，而对诉前证据保全则未作出明确的规定。诉前证据保全首次在我国立法上加以明确规定的是1999年颁布的《海事诉讼特别程序法》。随后修订的知识产权立法及相关司法解释也再次对诉前证据保全制度作出了明确规定，并且对其具体的操作程序也作出了规定。最高人民法院在2001年颁布的《民诉证据规定》第23条也对诉前证据保全制度加以了明确规定。可见，我国最高的立法机关和司法审判机关对于诉前证据保全的态度，已经由曾经的否定转向现时的肯定，同时也表明了我国诉前证据保全制度正在逐步发展。诉前证据保全不应仅适用于海事、知识产权纠纷等一些特殊的案件中，还应该适用于其他一般的民事案件。因此，笔者认为，应当在作为我国诉讼基本法的《民事诉讼法》中对其作出明确的规定，建立起较为全面的证据保全制度和实现法律适用上的统一，从而达到满足诉讼实践的客观需要和更好的维护当事人合法权益的双重目的。
二、完善民事证据保全的主体
目前，在我国司法实践中，诉前证据保全一般都是由我国的公证机关承担的，人民法院一般只在诉讼中采取证据保全。笔者认为，应当在我国的民事诉讼法典中对实施证据保全的主体加以明确规定。对诉前证据保全应以向公证机关提出申请为原则，向法院提出申请为例外，其原因在于：第一，由于法律赋予了公证机关的证明职能，以及其所处的中立地位和享有的公信力，使得公证机关作出的证据保全更易于为当事人双方从心理上接受和采纳。第二，由于公证保全具有实施的被动性、对象的广泛性及机构的有责性等特点，这样不仅可以增强公证机关的业务职能，还可以减轻法院的工作负担。另外，由于公证机关没有采取强制措施的权利等局限性所制约，法律在规定公证机关作为证据保全的主体以外，还应规定法院对公证机关采取证据保全的行为给予支持。对故意妨害公证机关采取证据保全的，可由法院根据其情节和后果按照《民事诉讼法》第102条的规定来处理。但是，如果所要进行诉前证据保全的证据涉及到专业性或技术性比较强时，立法还应规定应由其相应的专业部门对其采取诉前证据保全的措施。比如，在医疗事故纠纷中，当事人在提起诉讼前以治疗记录记录可能遭到篡改为由而申请证据保全的，则应由负责医疗事故鉴定工作的医学会采取。[ 王月霞：《医疗纠纷证据的收集与保全》，载《中国卫生事业管理》2004年第1期。
]这些特殊的部门在采取证据保全措施时具有较强的可操作性，对案件的处理起到了重要的作用。而对于诉中的证据保全，应当以向法院提出申请为原则，向公证机关提出为例外，比如当事人双方在诉中达成协议向公证机关提出保全申请的。
三、完善民事证据保全的要件
关于证据保全的要件，我国现行的民事诉讼立法均将“证据有灭失或以后难以取得的可能”作为证据保全的实质要件加以规定。纵观国外和我国台湾地区的立法可知，证据保全的实质要件并非仅限于“证据有灭失或以后难以取得的可能”这一要件，对“当事人双方达成合意”以及“申请人对确定事物现状有法律上的利益且有必要时”这两种情形也都可以申请证据保全。因此，笔者认为，应在以后拟修订的我国《民事诉讼法》立法中增加证据保全的实质要件，确立此两种类型的证据保全。这样不但有利于当事人双方之间纠纷的迅速解决，而且也是完善我国民事证据保全立法的迫切需要。关于证据保全的形式要件，笔者认为，应以我国《海事诉讼特别程序法》以及相关的知识产权立法对形式要件的具体规定为基础，合理借鉴域外国家或地区较为完善的规定，对其进行如下完善：第一，在民事普通程序中，证据保全申请应当以书面申请为原则，特殊情况下以口头申请为例外。第二，在民事简易程序中，证据保全申请一般情况下可以口头提出，但应由书记员将口头申请的内容制作成笔录，并让当事人签字或者盖章。此外，证据保全的申请书还应当对以下事项加以表明：当事人的基本情况；申请保全证据的基本信息；所要保全的证据与待证事实之间的关系；申请的理由。
四、明确民事证据保全的管辖法院
关于民事证据保全的管辖法院，大陆法系的德国、日本的《民事诉讼法》均将法院的管辖分为三种情形，即诉讼前的证据保全管辖、诉讼后的证据保全管辖和诉后出现紧急情况下的证据保全的管辖。但日本的立法将诉讼后证据保全的管辖做了进一步的划分，即分为审级法院的管辖与受诉法院的管辖，目的在于便于当事人使用该制度并且提高其使用的效率。另外，我国台湾地区的“民事诉讼法”也作出了同样的规定。对此，我国现行的《民事诉讼法》及相关法律、司法解释并未对其作出具体规定，司法实践中主要是由受诉人民法院管辖。根据我国的海事诉讼立法和有关知识产权立法的规定，海事案件的诉前证据保全由证据所在地的海事法院管辖，知识产权案件的诉前证据保全由侵权行为地或被申请人住所地的法院管辖。上述立法规定均未对诉讼中证据保全的管辖法院作出规定，而是在司法实践中统一由受诉法院来管辖，而且立法也没有对诉后出现紧急情况时的管辖法院作出具体规定。因此，笔者认为，可以适当借鉴大陆法系国家或地区的做法，在拟修订的《民事诉讼法》中对证据保全的管辖法院作出如下规定：其一，诉前证据保全应由被询问人所在地或者证物所在地的法院管辖。其二，诉讼后的证据保全应当由受诉法院管辖。其三，诉讼后出现紧急情况下的证据保全，由被询问人所在地法院或者证物所在地的法院管辖。
证据在民事诉讼中的重要作用不言而喻，要想充分发挥其在民事诉讼中的作用，就必须加强对证据保全制度的改革与完善，当事人的程序权利甚至实体权利能否得到实现直接取决于证据保全制度的完善程度。虽然我国目前立法对民事证据保全制度已加以确立，但现行的制度仍然存在诸多的缺陷，无法满足我国司法实践的需求。由于我国民事证据保全制度立法上的不完善，导致了该制度在司法实践中无法发挥其应有的功能，因此完善我国目前的民事证据保全制度势在必行。
参考文献：
[1] 陈一云主编：《证据学》，北京：中国人民大学出版社，2000年版。
[2] 何家弘主编：《新编证据法学》，北京：法律出版社，2000年版。
[3] 江伟主编：《民事诉讼法》，北京：高等教育出版社，2004年版。
[4] 沈达明编：《比较民事诉讼法初论》，北京：中国法制出版社，2002年版。
[5] 张卫平主编：《民事证据制度研究》，北京：清华大学出版社，2004年版。
[6] 张湘兰、郭漪：《诉前海事证据保全制度浅析》，《法学评论》2005年第1期。
[7] 王月霞：《医疗纠纷证据的收集与保全》，《中国卫生事业管理》2004年第1期。
