［摘要］诉前证据保全是证据保全制度的一种基本形式。目前，我国民诉法对诉前证据保全并没有加以规定，使得民事证据保 全制度不够完善。本文首先对民事诉前证据保全制度的涵义和立法现状作了介绍，接着分析了该制度在司法实践中所存在的若干问题，最后对完善我国民事诉前证据保全制度提出了几点具体的建议。

［关键词］证据保全；民事诉前证据保全；民事诉讼证据保全

民事诉前证据保全制度概述

关于证据保全的概念，理论上学者们有着不同的界定。有学者认为，证据保全是指在起

诉前或在起诉后的准备程序中，因证据有灭失或以后难以使用的可能性，人民法院依当事人的申请或依职权，预先为调查证据而采取的确保证据安全的一种预防措施。 也有学者认为，即证据保全是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，执法机关根据当事人的请求或者依照职权主动采取一定措施对证据加以固定的调查取证措施。从时间来看，它分为诉讼前证据保全和诉讼中证据保全两个部分，笔者赞成后一种观点。民事诉前证据保全是证据保全制度的一种基本形式，是指在情况紧急，不立即采取证据保全就会使该民事请求的证据灭失或者难以取得的情况下，利害关系人在诉讼前，为了保护自己的合法权益免受侵害，向有关机关申请证据保全，有关机关据此依法对相关证据材料予以提取、固定、保存备用的一种特殊的法律行为。而规范这一行为的法律制度称之为诉前证据保全制度。目前，我国并没有制定出一部统一的证据法典。关于证据保全制度，现行的民事诉讼法第７４条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”从这一规定来看，民事诉讼立法只确定了诉讼中的证据保全制度，而对诉前证据保全制度尚未涉及。此外，在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第２３条规定：法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。”这一规定对民事诉前证据保全只作了有限的确立。具体来说， 这些法、司法解释规定的诉前证据保全是指海事诉前证据保全 和有关侵犯专利、商标、著作权纠纷的诉前证据保全。由于该制度目前只能在知识产权纠纷和海事纠纷中使用，而对于其他民事纠纷的诉前证据保全只能采用证据保全公证，所以现行的证据保全制度难以满足司法实践的需要。民事诉前证据保全制度在国外的立法中已有较为完善的规定，而在我国现行民事诉讼立法中尚无明文规定，国内理论界和司法 界对此也研究甚少。 因此，加强对民事证据保全制度的改革，这不仅是我国民事证据制度与国际接轨的需要，而且对于维护正常的诉讼程序、保障诉讼公正与效率的实现、最大限度的保护当事人的合法权益、进一步促进我国证据保全制度的发展和完善相关立法都具有重要的意义。

二、我国民事诉前证据保全制度存在的问题

目前，我国民事诉讼证据保全制度虽然已经基本确立，但民事诉前证据保全制度并没有在民诉法中加以规定。为了进一步完善我国的民事证据保全制度，笔者通过对国内外立法对该制度规定的比较分析，总结出了我国民事诉前证据保全制度存在的若干问题，主要包括以下几点：

（一）民事诉前证据保全的受理主体不明确

关于民事诉前证据保全的受理主体，各国的立法规定不一样。大陆法系国家一般都是由法院才有权受理。如德国民事诉讼法典第４８６条第２款规定：“在诉讼尚未系属于法院时，申请保全证据 向上述初级法院提出。 ”在俄罗斯民事诉讼法中，诉前证据保全的受理主体是公 证机关。目前，我国诉前证据保全的受理机关有以下三种情况：一是海事案件的受理机关；二是知识产权案件的受理机关；三是一般民商事案件的受理机关。前两种案件的受理机关法律都作了明确的规定，但对于第三类案件法律并没作出明确的规定。这类案件有的由公证机关受理，如诉前公证保全；司法实践中有的案件法院也在受理，所以显得十分混乱。

（二）民事诉前证据保全管辖法院不明确

德国《民事诉讼法》第４８６条规定：申请保全证据，向诉讼系属的法院提出，也可以向书记官陈述，记入笔录。 在有急迫危险时，也可以向应询问人所在地或应勘验物所在地的、有管辖权的初级法院提出申请。在诉讼尚未系属于法院时，申请保全证据向上述初级法院提出。在日本，诉前证据保全的管辖法院是“管辖接受询问者或文书持有人的居所或验证

物所在地的地方法院、简易法院。我国台湾地区“民事诉讼法”第３６９条规定：保全证据之申请，在起诉后，向受诉法院为之；在起诉前，向受讯问人居住地关于证据保全的管辖，或证物所在地之地方法院为之。遇有急迫情形时，于起诉后，也得向前项地方法院申请保全证据。上述国家或地区都在立法上将申请证据保全的管辖分为起诉前与起诉后两种情形。由于我国民诉法没有明确规定民事诉前证据保全，只规定了几种特殊的案件的诉前证据保全的管辖法院，而对一般民商事案件的诉前证据保全的管辖法院则不明确。

（三）民事诉前证据保全的具体程序有待完善

德国《民事诉讼法》第４８５条规定了许可证据保全的条件，即在诉讼程序进行中或开始前，依一方当事人的申请必须是只有在对方当事人同意时或者证据方法有灭失或难以使用之虞时，或者必须确定案件的现状并且申请人对确定有法律上的利害关系时方予以许可证据保全。可见，德国民事诉讼法已明确规定了证据保全仅“依一方当事人申请”，法院在任何情况下都不能依职权主动采取证据保全措施。日本《民事诉讼规则》第１５３条的规定，申请人提出证据保全申请应当以书面的方式来提出申请；而且在申请书中应当载明：对方当事人的情况、应当证明的事实、证据以及证据保全的事由等事项。由于我国现行的民诉法对诉前证据保全的申请主体、提出申请的形式及要载明的事项都未作出明确的规定，所以说我国的民事诉前证据保全的具体程序方面还有待进一步完善。

（四）民事诉前证据保全的费用负担和担保规定不明确

日本《民事诉讼法》第２４１条规定：“有关证据保全的费用为诉讼费用的一部分”。韩国也作出了与日本相同的规定。我国台湾地区“民事诉讼法”第３７６条规定：“保全证据程序之费用，除别有规定外，应作为诉讼费用之一部定其负担”。由此可见，大陆法系的许多国家和地区都对证据保全的费用作出了明确的规定。在我国，尽管司法实践中申请证据保全，一般要求先预交一定的诉讼费用，最后也是与其它诉讼费用一并决定负担比例。我国现行的民诉法和司法解释对诉前证据保全的费用和担保问题没有作出规定，这使得司法实践中操作混乱。

三、完善我国民事诉前证据保全制度的几点建议

通过上述对我国民事诉前证据保全制度存在的问题分析，笔者认为，

在立足于我国诉讼实践之所需的基础上，适当借鉴国外先进立法，可从以下几个方面来完善我国民事诉前证据保全制度。

（一）明确民事诉前证据保全受理主体的范围

《中华人民共和国公证暂行条例》第４条规定了保全证据是公证机关的一项业务。一般认为，

诉讼前的证据保全由公证机关进行。“但是由公证机关进行证据保全的局限性是很明显的”。首先，我国 公证的证据保全业务一般只限于对某种 事实或事实的状态进行公证。其次，公证机关没有强制进行保全的权力。有的证据保全措施具有强制性，只能由司法机关采用，如最高人民法院规定的查封和扣押措施，便是公证机关所无法实施的。由于公证机关进行证据保全有其上述缺陷，而且我国现行法律规定人民法院只能在几类特殊的案件中采取诉前证据保全措施，这将不利于维护当事人的合法权益，进而不利于法院在日后的审判中最大化地发现案件的客观真实，所以，立法有必要为法院预留进行诉前证据保全的空间。因此，笔者认为，可以根据需保全证据的种类和性质的不同，从法律上明确规定有权采取诉前证据保全措施的主体除了公证机关、人民法院外，还应包括一些其他更具有较强可操作性的、具有特定行政职能的专业性机构，如公安、工商、质检等部门。

　 （二）明确民事诉前证据保全的管辖法院

德国民事诉讼法第４８６条第３款对于诉讼前证据保全申请的管辖法院作了如下的规定：“在诉讼尚未系属于法院时，向应询问人所在地或应勘验物所在地的初级法院提出申请。”日本民事诉讼法第２３５条第２款也有相同的规定。笔者认为，为了调查便利的需要，在诉前申请证据保全应向被询问人居住地、被保全证据所在地的基层人民法院来管辖。当然，人民法院采取诉前证据保全后，申请人起诉的，可以向采取诉前证据保全的人民法院或其他有管辖权的人民法院提起。 另外，申请人与相对人能否援用合意来确定管辖法院？我国台湾学者认为，因法律上无明文规定，且有害于法院调查的便利，对此应当予以禁止。

（三）完善民事诉前证据保全的具体程序

　我国现行的民诉法对申请证据保全所采取的形式及应载明的具体事项均未作出明确的规定。在大陆法系的国家，如德国和日本，诉前证据保全均依当事人的申请提起。笔者认为，

借鉴有关国家和地区的通常做法以及我国海事诉讼法和最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的相关规定，我国民事诉前证据保全申请应由利害关系人以书面申请为原则，以口头申请为例外的形式向法院或其他保全机关提出

。若无口头申请，难以适应具急迫情形的证据保全申请。以书面申请的应并载明下列事项：对方当事人；需要保全的证据的内容和形式；证据同案件事实之间的联系；足以说明该证据有灭失或难以取得的理由；持有或保管需要保全的证据的单位或个人等等。为了防止保全申请权的滥用，有关保全机关在实施保全行为前应对保全申请加以审查。保全机关收到保全申请后，应当及时对申请内容进行审查，并且在收到申请后的４８小时内裁定是否受理该项证据保全申请。裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。裁定不予受理 的，也应在裁定书中说明理由。 并允许申请人或被申请人提出复议，但不得上诉。复议内容包括保全行为的合理性、必要性，保全措施的合法性等。复议期间不停止裁定的执行。

（四）明确民事诉前证据保全的费用负担及担保规定

我国现行立法对民事诉前证据保全的费用负担没有作出规定。国际上，比较通行的做法是前证据保全的费用作为诉讼费的一部分。笔者认为，我国民事诉前证据保全的费用应当由申请人预交，在提起诉讼后作为诉讼费用的一部分。案件起诉到法院后，若申请人胜诉并且

该保全的证据成为定案证据的，则证据保全的费用应由败诉方来承担。若申请人败诉或申请人虽胜诉但该保全证据未能成为定案的依据，则证据保全的费用仍应由申请人承担。关于诉前证据保全申请人担保问题，各国立法也未作出规定。笔者认为，在民事诉前证据保全中，人民法院应当要求当事人提供担保，若当事人不提供担保，法院应当驳回其保全申请。这样，若申请人申请证据保全错误，可以用担保财产或由担保人赔偿被申请人或者利害关系人因此所遭受的损失。

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