一、国家精神损害赔偿责任的构成要件

在国家赔偿法中，精神是侵权法律关系的客体，精神损害直接源于国家及其工作人员的侵权行为。据此，精神损害的构成要件首先是违法主体，即国家及其公职人员；其次，侵权行为是构成精神损害的前提条件；再次，造成受害人精神损害事实为构成精神损害的基础；最后，侵权行为与损害事实之间应形成因果关系是关键。

因此，在分析精神损害构成时，首先要核查主体资格；其次是有无侵权行为，或依据无过错责任或公平责任有无责任；再次是受害人的精神损害事实；最后将受害人的损害事实与行为人的行为事实相联系，从而确定其因果关系，具备以上条件，即应认定构成精神损害侵权。

国家赔偿中精神损害救济是指国家机关及其工作人员违法执行职务行为侵犯相对人的正当权益，造成其精神损害，应承担金钱赔偿，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等精神补救的义务以抚慰当事人的一种制度。

    二、关于精神损害赔偿权利主体问题的两点思考

  （一）、法人和其他组织请求精神损害赔偿的问题

关于法人和其他组织的精神损害赔偿问题，鉴于“其他组织”在此问题上与“法人”有一定的相似性，为简便叙述以下主要研究法人的精神损害赔偿问题。

根据《民法通则》第120条第2款“法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定”来推论，则法人无疑可以作为精神损害赔偿的权利主体。随后的《意见》第150条规定：“公民的肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，公民或者法人要求赔偿损失的人民法院可以根据侵权人的过错程度，侵权行为的具体情节，后果和影响确定其赔偿责任。” 这条规定被认为是对第120条第2 款的进一步明确和理解。但1993年的《解答》却又否认法人可以请求精神损害赔偿。近几年公布的《解释》更是明确将法人排除在精神损害赔偿权利主体的范围之外。在目前情况下国家赔偿亦不宜将法人作为精神损害赔偿的权利主体。

    （二）、死者遗属作为精神损害赔偿权利主体的确定

1、救济死者遗属的合理性

当自然人被侵害致死或死后其人格遭到损害时，因已不具有权利主体的资格，无法直接请求精神上的损害赔偿。但其生前之遗属基于特殊身份状态所蕴含的精神、情感会由此受到创伤，产生痛苦，实有救济之必要。因此，对死者人格的侵害，实际上是对其生存着的近亲属精神利益和人格尊严的直接侵害。如现实生活中，由于国家侵权造成受害人死亡，死者直系亲属接受不了打击导致精神严重受损等类似情况。所以对死者人格的保护，归根到底是为了保护生者的人格利益和尊严。由此，死者遗属在一定情形下可作为权利主体请求精神损害赔偿。可见在确定精神损害赔偿时扩充赔偿请求人的范围也是十分必要的。

2、死者遗属作为精神损害赔偿权利主体的资格、顺序问题

在确定死者的遗属里谁能成为精神损害赔偿权利主体的资格的问题时应该结合现行法律在关于此类问题上的相关规定和死者生前的现实生活状态来一同确定，这样既合理严谨又切合实际。参见在我国的《继承法》中比较详细的划分，如第10条、第12条的规定中就说明了：配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、以及对公、婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或丧偶女婿这些主要的近亲属和第一、第二、第三顺序继承人的分类。但是，法律的救济不能因为是死者的这些亲属就都有资格成为精神损害赔偿权利的主张者，所以在这里就应该重视到死者现实生活状况等实际问题加以解决，例如：如果现实生活中配偶之间感情冷淡且均与各自父母感情甚深，在其一方由于国家侵权行为导致死亡后，按照第一顺序继承中的位置配偶在获得了遗产的同时还将取得精神损害赔偿的权力这样做显然是有失公平的，也会造成应当救济的主体被忽视的尴尬场面。

那么该如何确定精神损害赔偿权利主体，应该首先在立法中把握好两个原则之后再作详细的划分。首先，以现实生活中与死者的身份和感情亲疏远近为主线。其次，以可能所受到的精神上的损害和痛苦的轻重为辅助参考。订立这两个原则第一，遗属的精神损害赔偿前提首先是受到了精神损害，用身份关系和平日的感情状况作为判断的主线是合情合理的，也是首要的；第二，用精神上受到的损害程度作为确定赔偿权利主体的考量依据更有利于保护受伤害者的合法权益；第三，两个原则的结合更能保证权利人的正确划分，更有利于权利的主张并充分体现出以人为本的理念。

    三、国家精神损害赔偿的赔偿原则的确定

综合国际上确定精神损害赔偿的原则，不外乎以下五种：一是酌定原则。这种原则不制定统一的赔偿标准，而是由法官根据自由裁量权酌定精神损害赔偿的金额。这种原则比较灵活，但因缺乏统一的标准，导致法院在相似的案件上对同样的精神损害作出赔偿数额悬殊的判决，甚至一、二审对同一案件的精神损害作出的赔偿数额差别也很大。二是限额原则。这种原则规定精神损害赔偿金额的最高与最低限额，法官在该限额内酌定具体金额。三是固定原则。这种原则制定固定的赔偿金额表格，规定各种固定的精神损害赔偿数额，法官只要查实，即可确定赔偿数额。四是标准原则。这种原则是确定每日赔偿标准，按标准计算赔偿数额。五是比例赔偿原则。认可酌定原则存在弊端，通过确定与有关医疗费的一定比例而使精神赔偿数额标准化。

我们认为，在参照国际上确定精神损害赔偿的原则及我国民事精神损害赔偿的标准的基础上，还要针对精神损害的特点，结合我国的实际，确定我国精神损害赔偿数额的原则有以下几种：

(一)自由裁量原则。这是确定精神损害赔偿数额的基本原则，就是要由法官根据案件具体情况依职权酌情决定数额的原则。确定精神损害赔偿金的数额较为困难，取决于两个方面。一是精神损害赔偿难以用价值去衡量，无法规定一个确切的标准；二是如果标准不能确定，则法官的自由裁量权随意性就比较大。故法官在行使自由裁量权时要综合考虑以下几个方面的问题：

1、受害人精神损害的程度和后果。这是确定精神损害赔偿金的重要依据。以侵害生命健康权为例，对伤害程度重者，治疗期间忍受痛苦较重，恢复时间较长，应多赔；反之伤害程度较低的，应少赔；甚至可以单独适用赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的救济方式。

2、受害人的年龄、性别、家庭因素、社会知名度。一般而言，受害人的年龄越小，受到的伤害就越重，年幼者与年长者相比，年幼者痛苦时间长，应予多赔；有时因受我国千百年的传统观念的影响，女性受到的精神伤害比男性的大，应予多赔；对于社会知名度高的人，其受到的影响比普通人大得多，精神损害要大于一般人，故应多赔。

3、侵权机关及其工作人员的过错程度及侵害的情节（包括实施侵害的手段、场合、行为方式等）。国家机关工作人员过错严重的，可能给受害人造成激愤、怨恨等情绪伤害，要平复该伤害，应酌情增加抚慰金数额。当然还要根据侵权的具体情节、受害人有无过错等情节来增减抚慰金数额。

4、受害人的谅解程度、心里素质。根据受害人的心理素质，以及受害人对侵权机关及侵权的国家工作人员的侵权行为的谅解程度来适当减少精神损害赔偿的数额。

5、侵权机关事后采取弥补措施的有效程度。侵权机关及侵权的国家工作人员，如果在事后采取了有效的措施，弥补了一定的过错，为受害人挽回了损失或者消除了影响，可以根据其有效程度适当减少精神损害赔偿的数额。

6、国家财政状况、受诉法院所在的平均生活水平及不同行业的人均收入。我国幅员广阔，各地经济发展水平，极不平衡，各行业的经济收入不同，人们的生活水平差异较大，在采用精神损害赔偿金时，法官应充分考虑各地的经济发展情况，根据受诉法院所在地平均生活水平及不同行业的人均收入，确定适当的赔偿数额。

(二)适当限制的原则。一是因我国各地区经济发展极不平衡，各行业的经济收入不同，人们的生活水平差异较大，且法官的素质水平参差不齐，不同的法官即使在审理相同或类似的精神损害赔偿案时，行使自由裁量权也会出现差异较大的结果。如果将法官的自由裁量权限定在一定的范围内，则会改变这种现状。我们认为作为民事精神损害赔偿，不能规定上限，现在经济越来越趋于全球化，国际经济交流越来越密切，国际民事侵权精神损害赔偿案件呈上升态势。从近几年的情况看，如果民事精神损害赔偿规定上限，不利于保护本国公民的利益。如去年的日本丰田车召回案，致使我国公民与美国公民精神损害赔偿金额的差异巨大，严重损害了我国公民的利益。而国家赔偿中的精神损害赔偿就不存在这种情况，因为国家精神损害赔偿是抚慰性的，其目的主要在于抚慰受害人而不是针对损害赔偿，为防止误导人们盲目追求高额赔偿的倾向，国家赔偿法应考虑国家的性质和经济状况，根据不同范围类别的精神损害赔偿规定一个最高上限，法官在该限度内行使自由裁量权。二是精神损害赔偿是以金钱方式对受害人精神痛苦的抚慰，尽管金钱是对受害人较好的抚慰方式，但其功能是有限的；且其虽兼有惩罚性功能，但应控制在合理的范围内，这样既可克服“漫天要价”，也利于纠纷的解决。三是精神损害赔偿的确定必须与社会经济发展水平相适应，从我国的实际情况看，经济发展水平尚低，加以限制是必要的。当然，赔偿的最高上限应具有灵活性，以适应人们生活水平不断提高的社会发展趋势为标准，这个标准如何确定呢？可以参照《刑法》有关犯罪金额的司法解释的规定，先由国家规定一个最高上限，再由各省、市根据本地的经济状况制定一个最高上限。

(三)抚慰为主、补偿为辅原则。这一原则是由精神损害赔偿的性质决定的。由于精神损害赔偿的基本功能是抚慰功能，填补损害和惩罚只是次要功能，赔偿的目的是对受害人生理上、心理上所受痛苦的抚慰，因此，应首先根据受害人所受痛苦的程度来确定。对于没有造成精神损害结果或精神损害甚微的，一般不适用金钱或物质的精神损害抚慰的方式，而可以采用责令消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等纯精神损害抚慰的方式。对于造成严重后果的，则应对受害人给予适量金钱的精神损害抚慰的方式。

总之，对国家造成的精神损害赔偿，我们认为确定精神损害赔偿的数额应当把握几个尺度：第一是要考虑对受害人是否起到抚慰的作用；第二是能否对社会有一般的警示作用；第三是是要考虑对加害机关及其工作人员是否起到制裁的作用。这三个因素都考虑到了，就是一个非常好的赔偿数额

    四、国家赔偿精神损害抚慰金标准的建议　

我国新《国家赔偿法》对国家精神损害赔偿标准没有明确的规定，不能不说是一个缺陷，在没有相关的司法解释情况下，如果不尽早出台规范意见，极有可能造成司法实践的混乱，不能体现国家不断加大的对人权保护制度。由此可见，对国家机关及其工作人员职务行为侵权造成精神损害后果的必须要有一定的标准才能使赔偿具有可操作性、现实性和合理性。从我国的现状看，对于国家精神损害赔偿终究是由法官适用自由裁量权进行确定，但因法官的素质及所处地的经济状况不同，法官在行使自由裁量权时，确定的金额也会有所不同，甚至对同一或者相似的案件的赔偿金形成巨大的差别。我们认为，为防止精神损害抚慰金的大起大落，实现赔偿金的均衡，维护法院的公正形象，对于同一地区同一时期，案情相同或者相近似案件的精神损害赔偿金的计算标准应当予以规范化。

   （一）、确定一个最高赔偿限额标准

对于精神损害抚慰金的最高限额，在最高法院未出台司法解释的情况下，由各地高院按当地的经济水平，确定当地的最高上限。而这一上限要具有灵活性，最好能够适应各地区不断发展的经济形势为准。

我国国家赔偿法规定的死亡赔偿金最高金额是国家上年度职工平均工资的二十倍；造成残疾的残疾赔偿金最高金额是国家上年度职工平均工资的二十倍；人身自由每日损害赔偿金按国家上年度职工日平均工资计算。我们认为国家精神损害抚慰金的最高限额可以参照上述方法，但按上年度职工年平均工资标准计算的赔偿金额过高，各地应根据上年度人均最低工资标准计算赔偿金额为宜。比如：

1、造成受害人死亡的，对其亲属的最高精神损害赔偿金标准是：本地上年度职工最低工资标准的十倍。

2、造成受害人全部丧失劳动能力的最高精神损害赔偿金标准是：本地上年度职工最低工资标准的十倍。

3、造成受害人部分丧失劳动能力的最高精神损害赔偿金标准是：部分丧失劳动能力的，再按最高上限乘以不同的伤残等级程度的方法加以计算最高赔偿金额。

4、非法限制人身自由的最高精神损害赔偿金标准是：本地上年度职工最低工资标准的五倍。

5、造成受害人名誉权、荣誉权损失的最高精神损害赔偿金标准是：本地上年度职工最低工资标准的二倍。

　  6、造成受害人其他损失的最高精神损害赔偿金标准是：本地上年度职工最低工资标准的二倍。

现对上述几种赔偿范围以某地区最低月工资600元为标准计算的最高限额举例如下：（表一）范围 最低工资标准（月工资600元为准） 最高倍数 确定的最高国家 精神损害抚慰金额

造成死亡 600元 10倍 600元×12月×10倍＝72000元

全部丧失劳动能力 600元 10倍 600元×12月×10倍＝72000元

非法限制人身自由 600元 5倍 600元×12月×5倍＝36000元

名誉权、荣誉权损失 600元 2倍 600元×12月×2倍＝14400元

其  他 600元 2倍 600元×12月×2倍＝14400元

现按上表中部分丧失行为能力的最高国家精神损害赔偿金额为标准，对不同伤残程度的最高精神损害赔偿金额列表如下：（表二）

    伤残等

    级程度 最高赔偿金（元） 　百分比（﹪） 各等级最高赔偿金（元）

    10级 72000 10 72000元×10﹪＝7200元

     9级 72000 20 72000元×20﹪＝14400元

     8级 72000 30 72000元×30﹪＝21600元

     7级 72000 40 72000元×40﹪＝28800元

     6级 72000 50 72000元×50﹪＝36000元

     5级 72000 60 72000元×60﹪＝43200元

     4级 72000 70 72000元×70﹪＝50400元

     3级 72000 80 72000元×80﹪＝57600元

     2级 72000 90 72000元×90﹪＝64800元

     1级 72000 100 72000元×100﹪＝72000元

   （二）、确定调节国家赔偿精神损害抚慰金额的方法

我国在刑法的量刑实践中，现采用在刑法规定的法定刑幅度内确定起点刑，然后根据犯罪构成之外的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑，再根据犯罪情节调节基准刑，确定拟宣告刑，最后综合全案确定宣告刑，从而规范了刑罚裁量权。我们认为可以借鉴到国家精神损害赔偿中。步骤是法官根据国家机关及其工作人员的违法程度在最高限额内确定一个基准赔偿金额，然后根据违法事实外的情节确定调节比例，再确定基准金额，最后综合全案确定应赔偿的金额。下面就谈谈常见的调节情节的适用:

1、以受害人精神损害的程度和后果为依据，这是确定精神损害赔偿金的重要依据。

⑴、对于造成永久性损伤或者伤害的部位特殊（如性功能、生育功能、毁容等），伤害程度较高的，给受害人造成的精神损害就越严重，可以增加基准金额的20﹪—30﹪以下；

⑵、对于伤害比较轻微，只是临时性的损伤，不会留下后遗症的，给受害人造成的精神损害相对较小，可在基准金额上减少10﹪—20﹪以下；

⑶、对于住院及后续治疗时间越长，给受害人造成的精神伤害就越严重，可以增加基准金额的20﹪以下。

2、以受害人的年龄、性别、家庭因素、社会知名度等情节为依据。

⑴、受害人年龄越小，承受痛苦的时间就越长，给其本人或者亲属造成的精神损害就越严重，可以增加基准金额的10﹪—20﹪以下；

⑵、受害人在家庭中处于支柱地位的，给其本人或者亲属造成的精神损害就越严重，可以增加基准金额的10﹪—20﹪以下；

⑶、社会知名度较高的，给其造成的社会负面影响的幅度比一般人宽，给其本人或者家属造成的精神损害就越严重，可以增加基准金额的10﹪—20﹪以下；

⑷、由于我国千百年的传统思想的禁锢，对于某些方面的伤害，女性所受的伤害比男性大，比如贞操权，可以增加基准金额的10﹪—20﹪以下；

3、以侵权机关及其工作人员的过错程度及侵害的情节（包括实施侵害的手段、场合、行为方式等）为依据。

⑴、侵权机关及其工作人员的过错程度较大，可在基准金额上增加10﹪—20﹪以下；

⑵、侵权机关及其工作人员故意且情节严重的，可在基准金额上增加10﹪—20﹪以下；当然，侵权机关及其工作人员系过失且情节较轻的，可在基准金额上减少10﹪—20﹪以下；

⑶、侵权机关及其工作人员手段比较恶劣、行为比较粗暴的，可在基准金额上增加10﹪—20﹪以下；

⑷、受害人有过错的，可在基准金额上减少10﹪—20﹪以下。

4、以侵权机关及其工作人员的认错态度与受害人的谅解程度为依据。

⑴侵权机关及其国家工作人员，如果在侵权行为发生后，态度恶劣，甚至对受害人继续实施侵害，会加重受害人的精神痛苦，往往难以得到受害人的宽恕和谅解，可在基准金额上增加10﹪—20﹪以下；

⑵侵权机关及其国家工作人员，如果在侵权行为发生后，能够深刻反省，诚恳地向受害人表示歉意，无疑是对受害人的抚慰，从而可减轻其精神痛苦，可在基准金额上减少10﹪—20﹪以下。

5、以侵权机关事后采取弥补措施的有效程度为依据。

⑴侵权机关及侵权的国家工作人员，如果在事后采取了有效的措施，弥补了一定的过错，为受害人挽回了一定损失或者消除了一定影响的，可在基准金额上减少10﹪—20﹪以下；

⑵侵权机关及其国家工作人员，如果在事后采取了有效的措施，弥补了过错，有效程度较大的，如为受害人挽回了损失或者消除了影响等，可在基准金额上减少20﹪—30﹪以下。